הקמת ממשלה רחבה עלולה להביא לחזרתה לשולחן של פסקת התגברות מאוזנת לכאורה, אבל בפועל מסוכנת לדמוקרטיה הישראלית ולמיעוטים שבה
דבי גילד-חיו לאחר היוודע תוצאות הבחירות מיהרו פרשנים להכריז שהמשמעות היא, בין השאר, שלא תהיה חסינות ולא תהיה התגברות. האומנם ניתן להכריז על קבורתה של "פסקת ההתגברות"? התשובה היא לא. היא עדיין עלולה להופיע בשלל נוסחאות וגרסאות, כולן מסוכנות לדמוקרטיה הישראלית, לשלטון החוק ולזכויות האדם.
משמעותה של פסקת ההתגברות היא שהכנסת תוכל להחליט שעניין כלשהו לא יהיה כפוף לביקורת של בג"ץ. היא תוכל לעשות זאת בדיעבד, על ידי חקיקה מחדש של חוק שבג"ץ קבע שהוא אינו חוקתי, או לעשות זאת מראש, באמצעות החרגה של עניין כלשהו מביקורת שיפוטית מלכתחילה.
במשטר דמוקרטי, ובעיקר בישראל, לבית המשפט העליון יש תפקיד ייחודי. בישראל לא מתקיימת בפועל הפרדת הרשויות הקלאסית הנדרשת בין הרשות המחוקקת לבין הרשות השופטת, שכן הכנסת נשלטת על ידי הרוב הקואליציוני, שהוא הממשלה עצמה. לפיכך, בג"ץ הוא הגוף המרכזי שמממש את מערכת האיזונים והבלמים בין הרשויות. בישראל גם אין חוקה שמבטיחה הגנה על זכויות האדם, ועל זכויות המיעוט בפרט. במצב זה, המגן היחיד מפני עריצות הרוב והתעמרות שלו במיעוט הוא בית המשפט העליון. תפקידו לבחון את מעשיה של הממשלה ואת פעילותה של הכנסת, ולוודא שאין בהם פגיעה בזכויות האדם והמיעוטים מכל הסוגים – לאומים, מעמדיים, כלכליים, דתיים, נשים, להט"ב וכיו"ב.
תוצאות הבחירות מבשרות אולי על כך שירדה מהפרק פסקת התגברות רחבה, שתיתן לכנסת סמכות כמעט בלתי מוגבלת לחוקק מחדש חוק שנפסל על ידי בג"ץ כבלתי חוקתי ברוב של 61 ח"כים. אבל אסור להתעלם מהחשש שהצורך בהרכבת קואליציה רחבה, ובעיקר מגוונת, יוביל לאימוץ נוסחים צרים ובעייתיים לא פחות של פסקת ההתגברות. אופציה אפשרית אחת היא שבכל זאת תוצע פסקת התגברות רחבה, לכאורה מאוזנת יותר, שלפיה יידרש רוב של 80 או 90 ח"כים, הכולל גם נציגים מהאופוזיציה. אלא שגם בכך יש כדי לפגוע באורח אנוש בדמוקרטיה, שכן העניין אינו רק מספרי. ראשית, סכנת הפגיעה במיעוט או בזכויות האדם תקפה גם במקרה כזה. אך מעבר לזה, בהרבה נושאים שנויים במחלוקת אין בעיה להשיג את הרוב הנדרש, במיוחד כאשר מדובר בהגנה על קבוצות מיעוט לא פופולריות או נטולות כוח פוליטי, כמו ערבים, פליטים או עניים, או בהקשר של נושאים שנויים במחלוקת ציבורית כמו שוויון זכויות של להט"ב, זרמים רפורמיים ביהדות, זכויות תרבותיות ולאומיות של המיעוט הערבי ועוד.
אופציה אחרת שעלולה להופיע היא של פסקת התגברות לחוק ספציפי. זו עלולה להיות פתרון בעיני חברי הכנסת מהמפלגות השונות בבואם לנהל את המשא ומתן הקואליציוני. הכנסה של פסקה כזאת לתוך חוקים ספציפיים, למשל בחוק הגיוס או בחוק ההסתננות (שעוסק בפליטים), יכולה להיתפס כגלולה שניתן לבלוע.
אסור לטעות, פסקת התגברות ספציפית כזאת היא בעייתית, שכן אותם עקרונות של הגנה על זכויות האדם והמיעוטים ועל שלטון החוק חלים גם על המקרים שייבחרו. אולם מעבר לכך, פסקת התגברות צרה כזאת תגרום לשבירה של מחסום (לרבות פסיכולוגי) ותפתח פתח לפסקות התגברות לגבי שלל נושאים שיוחלט עליהם מעת לעת לפי הצורך הפוליטי בכל רגע נתון. כי אם לגיטימי לקבוע מגבלות על בחינה חוקתית של נושא אחד, מדוע לא לגבי כל נושא אחר?
חשוב לזכור כי מעבר לפגיעה בזכויות האדם של פרט או קבוצה, הרי שפסקת התגברות, על שלל נוסחיה, מהווה צעד משמעותי במדרון החלקלק של המערכת הדמוקרטית שלנו: אם רוצים לחוקק חוקים שפוגעים בזכויות אדם ובשלטון החוק, הרי שהדבר מחייב לנטרל את ההתערבות של המערכות המאזנות – בית המשפט, משרד מבקר המדינה, מערכות אכיפת החוק, התקשורת וארגוני החברה האזרחית. פסקת ההתגברות, על כל נוסחיה, היא הדרך לעקוף את בית המשפט העליון. מדובר בצעד משמעותי ומסוכן של ערעור המערכת הדמוקרטיות שלנו, ולכן אין לאפשר זאת בשום צורה.
עו"ד דבי גילד-חיו היא מנהלת קידום מדיניות וחקיקה באגודה לזכויות האזרח